工程施工纠纷可适用专属管辖吗 建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的九大问题之二

　韩卫江律师，山东非法吸收公众存款罪辩护律师,现执业于北京市蓝鹏（济南）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

工程施工纠纷可适用专属管辖吗

　　工程施工纠纷可适用专属管辖吗根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条之规定，因不动产纠纷提起诉讼的由不动产所在地人民法院专属管辖。

　　2013年10月18日，原告赣州某公司与被告廖某签订了一份《石城县某广场消防排烟工程承包合同》，约定由原告公司进行施工，被告廖某按照工程完成进度支付工程款，并约定合同产生争议时交由赣州市章贡区人民法院裁定。工程完工后，被告廖某未按约定付清工程款，故原告向石城县人民法院起诉，要求被告廖某及广场所有人赣州某房地产公司支付剩余工程款并承担违约。本案在审理过程中，被告廖某提出管辖权异议，认为原告与被告廖某就管辖权问题进行了约定，应当适用协议管辖原则将该案移送至赣州市章贡区人民法院处理。

　　建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖还是专属管辖对此存在两种不同观点。

　　第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。也就是说建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。

　　此外，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。本案中原、被告在书面协议中约定了原告所在地人民法院即赣州市章贡区人民法院管辖，未违反有关级别管辖和专属管辖的规定，故石城县人民法院应当裁定将该案移送赣州市章贡区人民法院处理。

　　第二种观点认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条之规定，因不动产纠纷提起诉讼的由不动产所在地人民法院专属管辖。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。即建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖。本案中原、被告虽协议了管辖法院，但该约定违反了专属管辖的规定，不应当适用。石城县人民法院作为不动产所在地法院有权管辖，故应当裁定驳回被告廖某的管辖权异议。

　　笔者赞同第二种观点。理由为：

　　1、根据新的民诉法及民诉法解释的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，而不动产纠纷属于专属管辖的范畴，故建设工程施工合同也应当适用专属管辖。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定明确了以施工行为地为合同履行地，但该解释出台于2004年10月25日，而新民诉法于2012年8月31日修正实施、新民诉法解释于2015年2月4日施行，按照新法优于旧法的原则，应当适用新民诉法及民诉法解释相关规定。

　　2、一些观点认为关于审理建设工程施工合同司法解释属于特别法，而民诉法和民诉法解释则属于一般法，按照特别法优于一般法的原则，应当适用关于建设工程施工合同解释的特别法。但笔者认为，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。其理解意思为适用;特别法优于一般法;应同时符合两个前提条件：一是;立法机关是同一机关;，二是;同一概念或事实或事项不一致时;。显然，关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及新民诉法解释都是由最高人民法院作出的，但最高人民法院并没有立法权，所以第一个前提条件就不符合，故不应当适用特别法优于一般法原则。

建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的九大问题之二

　　核心内容：在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。一般情况下，确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定，但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或约定无效，或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要法官依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。接下来为您详细介绍建筑工程施工合同纠纷案件审理中应注意的九大问题之二。

　　问题六：建设工程造价审计鉴定中应当注意的问题

　　建设工程施工合同纠纷中，往往存在当事人对工程价款没有约定或者约定不明的情况。工程竣工后，当事人双方就涉及工程质量、工程量、工期延误以及工程造价等不能达成结算协议，导致法院判决无据的情形，在此情况下，应当允许当事人自行协商选择鉴定机构。在当事人协商不成的情况下，法院可以依职权委托具备鉴定资质的鉴定机构予以审计鉴定，并据此判决。在具体操作中应当注意以下几点：

　　根据《证据规则》的规定，申请鉴定属于当事人举证的范畴，适用举证的一般规则，并由承担举证的当事人提出申请。一般在当事人申请的情况下法院才能启动鉴定程序，而不轻易依职权启动。对于双方当事人均不提出鉴定申请，但又非经鉴定才能使案件得到处理的，法院可根据;谁主张，谁举证;的原则，通过向当事人释明或根据举证分配原则确定是否由一方或双方共同提出。如经释明或举证分配后，当事人仍坚持或拒绝提起，可以证据不足不予支持。

　　重新提起鉴定程序应慎之又慎。只有在鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许当事人申请重新鉴定。

　　当事人对审计鉴定结论提出异议，应当由鉴定人员出庭接受质询，对其鉴定使用的方法和标准做出说明，并就当事人提出的异议和鉴定报告中涉及的专业性术语进行必要的解释。如鉴定机构认为鉴定结论可能存在部分错误的，应当允许鉴定机构对此予以补正

　　4）鉴定结果不完整、不确定，或鉴定报告遗漏鉴定事项的，法院应当通知鉴定机构进行补充鉴定。

　　对于在一审诉讼中已委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人无正当理由在二审中请求重新鉴定的，原则上不予支持。总之，在启动鉴定程序时，应当把握以下原则：如建设工程款的造价或数额不需通过审计、鉴定即可以确定的，一般不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，也要尽量减少鉴定次数，以尽量缩短办案周期，降低诉讼成本。

　　问题七：准确认定和把握;黑白合同;及备案合同的效力