建筑工程挂靠纠纷怎么处理 工程合同的风险怎么预防

　　韩卫江律师，山东非法吸收公众存款罪辩护律师，现执业于北京市蓝鹏（济南）律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

建筑工程挂靠纠纷怎么处理

　　在我们现实生活中，建筑工程一般是比较赚钱的，但是越涉及到利益的事情所发生纠纷也就容易。建筑工程挂靠的纠纷一直是个复杂的问题。下面就让为大家带来的建筑工程挂靠纠纷怎么处理相关内容，一起来看看吧。

　　一、建筑工程挂靠纠纷怎么处理

　　绝大多数意见认为，根据《意见》第４３条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有因果关系。判令建筑工程合同的实际履行者承担民事自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。另一种意见认为，如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。这种观点有一定的道理，但从新合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。

　　二、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同纠纷以及与雇佣人的劳务纠纷

　　此两种类型的纠纷都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的。对此法院的审判实践中有两种不同的处理方式：一是判令挂靠方独自承担民事，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带，依据是《意见》的第４３条。在实践中这类纠纷如何处理，如何划分挂靠的也是值得探讨。有以下两种处理方式：

　　１、认为合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。

　　２、挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担有利于保护善意第三人的合法权益。但在此时挂靠双方的形式如何，存有争论。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿。在实践中更倾向判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿。因为它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事的。

　　三、挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债

　　实例中有挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保的情形，对此种情形下保证合同的效力及挂靠双方民事的承担有多种不同的意见：

　　１、保证合同有效，由挂靠方独立承担民事。依据是挂靠方利用被挂靠方分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程所发生的挂靠关系的范畴，故挂靠方应对自己的行为负责。但这一方案不能解决的是当挂靠方无独立承担民事的能力时，债权人的利益得不到保障。

　　２、保证合同有效，挂靠双方承担连带。依据是《意见》第４３条。但这应当和前述的两种债之关系区分开来，前两种债中挂靠方都是合同的实际履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。所以此种情形下的债和前两种债之间的这种结构上的差异决定了不能确定形式。

　　３、保证合同无效，由分支机构所属的法人承担过错。依据是《担保法》第１０条、第２９条的规定。即企业法人的分支机构如未经法人的书面授权擅自对外提供保证担保，保证合同无效，法人承担过错。这一观点实际上已脱离了对挂靠关系的认定，是建立在不作挂靠关系认定的基础之上，将虚拟的分支机构作了实质上的认定。

　　在审理中法院一般会认为保证合同是有效的，这是因为挂靠关系与企业法人的分支机构是有根本区别的，挂靠方是独立核算的民事主体，而企业法人的分支机构非独立核算单位，不能对外承担民事，所以分支机构如未经法人书面授权，擅自作保证则应认定保证合同无效。在此类案件中分支机构只是因为挂靠才虚拟的主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠方，因此将保证人认定为挂靠方比较适宜。

　　以上就是为大家带来建筑工程挂靠纠纷怎么处理的全部内容。只有我们仔细了解了建筑工程挂靠纠纷是如何处理的，我们才能维护自己的合法权益。欢迎咨询的相关律师，他们会为你做出专业的解答。

工程合同的风险怎么预防

　　工程合同的风险怎么预防预防工程合同风险可以从严格审查发包人资质等级及履约信用、了解通用条款和专用条款的相互关系、关注合同中关于工期，质量、造价的约定以及对工程进度拨款和竣工结算程序作出详细规定等方面预防，下面由编辑在本文整理介绍工程合同预防的相关内容。

　　一、严格审查发包人资质等级及履约信用

　　项目经理在项目跟踪阶段和资格预审阶段，就应该对发包人主体资格及履约信用进行调查，将不合格的主体排斥在合同的大门之外，避免企业为该项目进行不必要的投入，给企业带来不必要的损失。

　　二、了解通用条款和专用条款的相互关系

　　目前签订的国内建设工程施工合同，普遍采用《建设工程施工合同》示范文本。签订合同前仔细阅读和准确理解;通用条款;十分重要，因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订;专用条款;，更重要的是当;专用条款;中某一条款未作特别约定时，;通用条款;中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。项目经理还应注意当专用条款与通用条款约定不一致时，专用条款的解释顺序优先。

　　三、重点关注合同中关于工期，质量、造价的约定

　　实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有;破土之日;;验线之日;;进场之日;之说，竣工日期有;验收合格之日;;交付使用之日;;申请验收之日;之说。无论采用何种说法，均应在合同中予以明确，最好明确约定绝对工期，并约定开工、竣工应办理的手续、签署何种文件，对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。

　　建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免会发生设计变更、现场签证和材料差价的情况，所以均难以;一次性包死，不作调整;。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。

　　四、对工程进度拨款和竣工结算程序作出详细规定

　　一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，易引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗糙，不利于操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。

　　五、总包合同中是否明确发包方、总包方和分包方各自的和相互关系

　　尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，但实践中仍常发生业主直接分包的工程分包方不接受总包方监督或发包方直接向总承包的分包方拨款造成总包方难以管理的现象，因此，在总包合同中应当将各方和关系具体化，便于操作，避免纠纷。

　　六、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限

　　建设工程施工过程中常因发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多职责和权限不明确或不为对方所知，造成合同双方不必要的纠纷和损失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，避免职责和权限的重叠，避免合同履约过程中多头管理和互相推诿的情况发生，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。

　　七、运用担保条件，降低风险系数

　　在签订《建设工程施工合同》时，可以运用法律资源中的担保制度来防范或减少合同条款所带来的风险。如施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。